bauma 2025: Innovation & Zukunft der Bauindustrie

RA Dr. Heinz Schmid, Ulm

I. Einleitung

Die Insolvenzen von Unternehmen werden in den letzten Jahren wieder häufiger. Betroffen hiervon sind die Gläubiger, deren Ansprüche der Höhe nach oft nur zu einem geringen Bruchteil erfüllt werden.

Hier sollen ausgewählte Rechtsfragen aus der Sicht der Unternehmen, die bewegliche Sachen – gerade auch teure Maschinen jeglicher Art – an andere Unternehmen vermieten, erörtert werden. Denn beim Vermieter können bei einer Insolvenz seines Mieters hohe Mietausfallschäden entstehen.

II. Allgemeines

Ziel der im Jahr 1999 neu eingeführten und zwischenzeitlich wiederholt geänderten Insolvenzordnung ist es, entweder den Erhalt des insolventen Unternehmens (künftig „Schuldner“) oder aber eine möglichst gleichmäßige Befriedigung der vorhandenen Gläubiger zu erreichen (§ 1 InsO). Dem stehen oft die Interessen der einzelnen Gläubiger entgegen, die eine möglichst weitgehende Durchsetzung ihrer Ansprüche erreichen wollen.

Sofern der einzelne Gläubiger nicht selbst den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt hat, hat er keinen Einfluss und häufig auch keine Kenntnis von einem solchen Antrag, bis er hiervon von dem – vorläufigen – Insolvenzverwalter des Schuldners oder entsprechenden Veröffentlichungen (z. B. auf der Internetplattform „www.insolvenzbekanntmachungen.de“) informiert wird.

Der erforderliche (Insolvenz-) Eröffnungsgrund (§ 16 InsO), namentlich Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO), muss vom Insolvenzgericht festgestellt werden, das dann regelmäßig zunächst einen vorläufigen Insolvenzverwalter gem. § 21 II 1. InsO einsetzt und weitere vorläufige Maßnahmen anordnen kann, um nachteilige Veränderungen des Schuldnervermögens zu vermeiden. Sofern die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mangels Masse gem. § 26 InsO abgewiesen wird, wird später das Insolvenzverfahren gem. §§ 27 ff InsO eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt. Damit haben es die Gläubiger regelmäßig mit einem erfahrenen Juristen zu tun, der bestrebt und verpflichtet ist, das Vermögen des Schuldners zu sichern, dieses zu verwalten und hierüber zu verfügen (§ 80 I InsO).

III.

Die Interessen des Vermieters sind es, den vermieteten Gegenstand zurückzuerhalten (hierzu 1.), etwa rückständige Mieten (hierzu 2.) und / oder die laufenden Mieten (hierzu 3.) erstattet zu bekommen und zumindest bereits erhaltene Mieten nicht zurückbezahlen zu müssen (hierzu 4.).

Herausgabeansprüche

Der Vermieter als Gläubiger des Schuldners ist regelmäßig Eigentümer der vermieteten Sache und dazuhin Vertragspartner des Mietvertrages mit dem Schuldner. Ihm stehen deshalb grundsätzlich Ansprüche auf Herausgabe seines Eigentums gem. § 985 BGB und daneben der Anspruch auf Rückgabe der vermieteten Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses gem. § 546 BGB zu.

Unproblematisch sind diese Herausgabeansprüche, wenn die Beendigung des Mietvertrages vor einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist, sei es durch eine vertragliche Befristung oder durch eine wirksame Kündigung, wobei hierfür bereits eine Kündigung vor dem Insolvenzantrag genügt, selbst wenn diese zu einem Vertragsende erst nach dem Insolvenzantrag führt (vgl. FK-InsO, 10. A, Band 1, Rz 17 zu § 112). Dem Vermieter steht dann ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO zu, weil der vermietete Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört.

Allerdings kann das Insolvenzgericht selbst dann, wenn ein Aussonderungsanspruch nach § 47 InsO bestehen sollte, vor der Eröffnung des Verfahrens gem. § 21 II 5. InsO anordnen, dass der Gegenstand nicht eingezogen werden darf und dieser zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden kann, wenn dieser hierfür von erheblicher Bedeutung ist. Für einen durch die Nutzung entstehenden Wertverlust muss eine Ausgleichszahlung erfolgen, die allerdings erst drei Monate nach der entsprechenden Anordnung beginnt (§§ 21 II 5., 169 S. 2, 3 InsO und BGH IX ZR 7/09, Urt. vom 03.12.2009).

Typischerweise wird der Mietvertrag aber nicht vor dem Insolvenzantrag beendet sein. In diesem Fall greift § 47 InsO nicht ein, weil dem Herausgabeanspruch nach § 985 BGB das Recht des Schuldners als Mieter zum Besitz gem. § 535 BGB als Einwendung gem. § 986 BGB entgegengehalten werden kann und eine Kündigung des Mietvertrages gem. § 112 InsO nach dem Antrag auf Insolvenzeröffnung wegen Zahlungsverzugs, der vor dem Eröffnungsantrag entstanden ist oder wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse ausgeschlossen ist. Etwaige hiervon abweichende Vereinbarungen im Mietvertrag sind gem. § 119 InsO unwirksam, ebenso Umgehungsregelungen, wie z.B. eine insolvenzbedingte Auflösungsklausel, sofern die Vereinbarung nicht einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entspricht; demgegenüber sind insolvenzunabhängige Lösungsklauseln, wie z. B. bei Zahlungseinstellung oder Vermögensverschlechterung, zulässig (BGH IX ZR 169/11, Urt. vom 15.11.2012). Andere Kündigungsgründe sind dagegen nicht ausgeschlossen. In Betracht kommt insbesondere bei einem zeitlich unbefristeten Mietvertrag eine ordentliche Kündigung des Mietvertrags (vgl. § 580a III BGB) oder eine Kündigung, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter bei fortbestehendem Mietvertrag die vereinbarten Mieten nicht bezahlt (BGH IX ZR 201/06, Urt. vom 24.01.2008).

Damit steht dem Vermieter ein Anspruch auf Herausgabe bzw. Aussonderung des vermieteten Gegenstands erst nach Ablauf der vereinbarten Mietzeit, wirksamer Kündigung oder dann zu, wenn der endgültige Insolvenzverwalter nicht die Erfüllung des Vertrages gem. § 103 InsO wählt. Eine solche Entscheidung des Insolvenzverwalters muss allerdings erst nach dem ersten Berichtstermin ergehen (§§ 103 II, 107 II S. 1 analog InsO), der oft erst nach bis zu 3 Monaten nach der Insolvenzeröffnung (§§ 29 I 1., 156 InsO) anberaumt wird. Die Frage der analogen Anwendung des § 107 II InsO ist in der Literatur streitig und vom BGH bisher – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden. Zumindest aber wird dem Insolvenzverwalter eine angemessene Bedenkfrist zugestanden, die vergleichbar lang sein kann.

Allerdings hat der BGH entschieden (IX ZR 81/05, Urt. vom 01.03.2007), dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die beiderseitigen Erfüllungsansprüche zwar nicht erlöschen, jedoch bis zu einem Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters ihre Durchsetzbarkeit verlieren. Damit ende das Besitzrecht des Mieters, so dass die Herausgabe der Mietsache verlangt werden könne, ohne dass es einer Kündigung bedürfe.

Kosten, die für die Rückholung der vermieteten Maschine entstehen, sind stets nur Insolvenzforderungen.

2. Rückständige Mieten

Rückständige Mietforderungen aus der Zeit vor dem Insolvenzantrag sind stets nur einfache Insolvenzforderungen, die gem. § 174 InsO schriftlich unter Darlegung von Grund und Höhe und Vorlage der entsprechenden Urkunden anzumelden sind; der Vermieter ist Insolvenzgläubiger gem. § 38 InsO und wird nur mit der meist geringen Quote befriedigt.

Wird der Forderung im Prüfungstermin nach § 176 InsO weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Gläubiger widersprochen (ein Widerspruch des Schuldners ist gem. § 178 I S. 2 InsO unerheblich), so gilt die Forderung als festgestellt und wird entsprechend in die Tabelle eingetragen, wobei dieser Eintrag gegenüber dem Insolvenzverwalter und den übrigen Gläubigern gem. § 178 III InsO wie ein Urteil wirkt.

Sobald das Insolvenzverfahren nach der Schlussverteilung aufgehoben wird, kann aus der Tabelleneintragung auch gegen den Schuldner wie aus einem Urteil vollstreckt werden, sofern dieser die Forderung im Prüfungstermin nicht bestritten hat (§ 201 InsO). Praktisch bedeutsam ist dies allerdings – wenn überhaupt – nur dann, wenn der Schuldner eine natürliche Person ist, weil eine GmbH bzw. AG durch die Insolvenzeröffnung gem. § 60 I 4. GmbHG bzw. § 262 I 3 AktG aufgelöst wird.

Wird die Forderung von einem der Gläubiger oder vom Insolvenzverwalter bestritten, so muss gegen den Bestreitenden gem. §§ 179 ff InsO auf Feststellung der behaupteten Forderung zur Tabelle geklagt werden.

3. Laufende Mieten

Hat der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 103 InsO die Erfüllung des Mietvertrages gewählt, so sind ab diesem Zeitpunkt die vertraglich vereinbarten Mieten zu bezahlen, wobei es sich insoweit um Masseschulden gem. § 55 I 2. InsO handelt, die gem. § 53 InsO vorweg zu befriedigen sind.

Mietforderungen für die Zeit zwischen Antragstellung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind demgegenüber nur einfache Insolvenzforderungen (BGH IX ZR 7/09, Urt. vom 03.12.2009). U. U. kann aber ein Anspruch auf Ersatz auf Grund einer Wertminderung gem. § 21 II 5. InsO als Masseverbindlichkeit bestehen (BGH IX ZR 78/11, Urt. vom 08.03.2012).

4. Bereits erhaltene Mietzahlungen

Der Vermieter kann auch nicht sicher sein, dass er alle bereits erhaltenen Mietzahlungen behalten kann: Denn nicht selten wird der Insolvenzverwalter versuchen, Rechtshandlungen (wozu auch Mietzinszahlungen gehören), die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, gem. §§ 129 ff InsO anzufechten, um das Vermögen des Schuldners und damit die Insolvenzmasse zu erhöhen.

Hat der Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung im letzten Monat vor Antragstellung oder danach eine Sicherung seiner Forderung erlangt, dann wird diese gem. § 88 InsO mit der Verfahrenseröffnung unwirksam; einer Anfechtung bedarf es nicht.

Fraglich ist, ob auch die Befriedigung der Forderung durch Zwangsvollstreckung erfasst wird (vgl. hierzu KF-InsO, 10. A, Rz 15 zu § 88). Geht man von einer entsprechenden Anwendung aus, dann ist der erhaltene Betrag zurückzubezahlen, die Forderung wird dann zur Insolvenzforderung, die angemeldet werden muss. Verneint man die Anwendung, dann kommt eine Anfechtung nach § 130 I Nr. 1 InsO in Betracht. Höchstrichterlich entschieden ist die Frage bisher – soweit ersichtlich – noch nicht.

Anfechtungen des Insolvenzverwalters sind unter verschiedenen Voraussetzungen hinsichtlich Rechtshandlungen des Schuldners möglich, wobei die Zeiträume, auf die sich etwaige Rückforderungsansprüche gem. § 143 InsO beziehen von 3 Monaten über 4 Jahre bis zu 10 Jahre reichen können, gerechnet jeweils ab dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Für den Vermieter wird regelmäßig nur die Dreimonats- oder die Vierjahresfrist von Bedeutung sein, denn länger laufende Mietverträge über Maschinen dürften eher selten sein.

Ausgehend davon, dass die Mietzahlung vertragsgemäß erfolgte, handelt es sich um eine sog. kongruente Deckung, weshalb eine Anfechtung nach § 130 InsO nur Erfolg hat, wenn die Zahlungen entweder in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag erfolgt sind, der Schuldner zu dieser Zeit zahlungsunfähig im Sinne von § 17 II InsO gewesen ist und der Gläubiger hiervon Kenntnis hatte oder die Zahlungen nach dem Eröffnungsantrag erfolgt sind und der Gläubiger entweder die Zahlungsunfähigkeit oder aber den Insolvenzantrag kannte. Für die Kenntnis reicht in beiden Fällen aus, dass dem Gläubiger Umstände bekannt sind, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen (§ 130 II InsO).

(b) Sollten die Mietzahlungen dagegen in einer Art oder zu einer Zeit erfolgt sein, auf die so oder zu der Zeit kein Anspruch bestanden hat (z.B. durch Abtretung von Forderungen des Schuldners gegen dessen Kunden), so handelt es sich um eine sog. inkongruente Deckung gem. § 131 InsO, bei der ohne weitere Voraussetzungen alle Leistungen des Schuldners im letzten Monat vor dem Antrag zurückverlangt werden können (§ 131 I 1. InsO) oder alle Leistungen innerhalb des zweiten und dritten Monats vor Antragstellung zurückverlangt werden können, sofern der Schuldner zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig war (§ 131 I 2. InsO) oder dem Gläubiger bekannt war, dass die Leistung die Insolvenzgläubiger benachteiligt (§ 131 I 3. InsO).

(c) Anfechtbar sind gem. § 132 InsO auch den Insolvenzgläubigern unmittelbar nachteilige Rechtshandlungen, die in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen wurden, sofern der Schuldner zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig war und dies der Gläubiger wusste (§ 132 I 1. InsO) oder bei Leistungen nach dem Eröffnungsantrag, sofern der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte (§ 132 I 2. InsO).

(d) Anfechtbar sind schließlich gem. § 133 InsO mit unterschiedlichen Voraussetzungen für unterschiedliche Zeiträume auch Rechtshandlungen des Schuldners, die dieser mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, sofern der Gläubiger den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der Gläubiger wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligt.

Hat der Gläubiger mit dem Schuldner Zahlungsvereinbarungen getroffen oder sonstige Zahlungserleichterungen gewährt, wird nunmehr – anders als nach früherer Rechtsprechung – gem. § 133 III S. 2 InsO vermutet, dass der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum Zeitpunkt der Handlung nicht kannte.

In allen Anfechtungsvarianten hat der Insolvenzverwalter alle Voraussetzungen, auch die Umstände, die dann eine gesetzliche Vermutung begründen, zu beweisen. Allerdings können ihm gewisse Indizien die Beweisführung erleichtern.

IV. Empfehlungen

Gegen eine Insolvenz seiner Kunden kann man sich nicht schützen. Es ist aber möglich, die damit verbundenen Risiken bzw. wirtschaftlichen Schäden zu begrenzen.

Bei Neukunden sollte möglichst vor Vertragsschluss eine Vermögensauskunft eingeholt werden, zumindest aber ein aktueller Handelsregisterauszug und ein möglichst aktueller Jahresabschluss.

Im Mietvertrag sollte eine fristlose Kündigung bei einem Rückstand von 2 Monatsmieten ausdrücklich vereinbart werden (vgl. die gesetzliche Regelung in § 543 II 3 BGB) und diese Kündigung dann bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ausgesprochen werden. Möglich sind auch insolvenzunabhängige Auflösungsklauseln und bei zeitlich unbefristeten Mietverträgen bis zur Insolvenzeröffnung auch eine ordentliche Kündigung des Mietvertrags.

Es sollte – soweit wirtschaftlich durchsetzbar – eine Mietkaution von 2 bis 3 Monatsmieten vereinbart werden. Mit dieser kann bei Bedarf gegen Mietrückstände unter den Voraussetzungen der §§ 94 ff InsO aufgerechnet werden.

Besser noch – wenn auch wirtschaftlich wohl eher selten durchsetzbar – wäre es, wenn eine Bankbürgschaft oder zumindest eine Bürgschaft von einem der Gesellschafter gestellt wird.

Es sollte zeitnah vom Insolvenzverwalter die Herausgabe der Mietsache verlangt werden, um diesen möglichst bald zu einer Entscheidung gem. § 103 InsO zu veranlassen.
Jedenfalls bei wirtschaftlich bedeutsamen Beträgen sollte unbedingt juristischer Rat eingeholt werden.